以案说法

4By case

保全证据公证中证明材料取得方式的合法性判断

2015-04-24 11:11:38 首页 > 以案说法 > 理论研讨

  内容摘要:非法证据排除规则同样适用于民事诉讼领域,但其适用标准有别于刑事诉讼领域。民事诉讼领域的非法证据排除规则是判断保全证据公证中证明材料取得方式是否合法的基础标准。判断保全证据公证中证明材料取得方式是否合法,要在非法证据排除规则的基础上,从利益衡量和价值取向上作具体分析。

关键词:非法证据排除   保全证据公证  陷阱取证   偷拍偷录


一、民事诉讼领域中的非法证据排除规则

非法证据排除规则起源于美国宪法第四修正案,其最开始出于对人权的保障而适用于刑事诉讼中。随着人们对程序正义和法治的不断追求,各国都逐渐将非法证据排除规则扩大到民事诉讼领域。[参考文献:

 赵静:《论非法证据排除规则在民事诉讼中的适用》,载《中南财经政法大学研究生学报》2007年第5期。] 民事诉讼中的非法证据排除规则是指对于当事人及其诉讼代理人采用非法手段获取的证据不得在民事审判中为法院所采用的规则。我国诉讼理论界虽然早就对证据应当具有合法性达成了共识,但是我国民事诉讼法并未规定对非法证据应当予以排除,审判实务中原先也未排除非法取得的证据。直到1995年2月,最高人民法院针对以偷录方式取证做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》初步确立了这一规则;2001年12月,最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定 》以下称《民事证据规定 》第68条中做出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”的规定,这标志着通过最高人民法院的司法解释,我国民事诉讼中正式确立了非法证据排除规则。[ 李浩:《民事诉讼非法证据的排除》,载《法学研究》2006年第3期。] 

但是,刑事诉讼基本的立法理念是自由与安全,在强调人权保障、程序正义的背景下,刑事诉讼作为“人权保障法”,适用非法证据排除规则是必须的,也应该是严格的。而民事诉讼与其不同,其基本立法理念为自由与效率,强调当事人在诉讼活动中的自由和诉讼效率。民事诉讼较之刑事诉讼更关注纠纷的解决,对于实体公正不像刑事诉讼那么严格。因此,民事诉讼中非法证据排除的标准相应的也没有刑事诉讼那么高。

二、保全证据公证与非法证据排除规则之关联

2004年8月18日中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过,并于2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第六条中明确规定,申请人取得证据的方式不得违反法律、法规的禁止性规定。但目前法律、法规以及司法解释没有关于公证证据保全证明材料取得方式的合法性判断标准的具体规范,我们可以从非法证据排除规则得到启示。因为通过保全证据公证取得的证明材料绝大多数是进入到民事诉讼程序的,而人民法院或当事人往往从证据取得的角度来加以认识非法证据排除规则的,基本思路是毒树之果的思路,即保全证据公证证明材料取得方式违法,则通过该保全证据公证取得的证据也就欠缺了合法性。[ 张卫平:《论公证证据保全》,载《中外法学》2011年第4期。] 因此,可以以《民事证据规定 》第68 条的规定作为判断保全证据公证中证明材料取得方式是否合法的标准。

具体来讲,保全证据公证中证明材料取得方式是否合法,判断标准有二:其一,取得证据的方法是否侵害他人合法权益;其二,取得证据的方法是否违反法律禁止性规定或公序良俗。即保全证据公证证明材料取得方式侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定以及公序良俗的,该取得方式不具有合法性。 

但由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定过于原则,加之实践中各种证据取得方式的复杂性,公证人员在判断证据保全证明材料取得方式是否合法时,还应该从利益衡量和价值判断的角度来审查,本文将选取几种特殊的取证方式进行具体分析。

三、保全证据公证中几种特殊取证方式的合法性分析

(一)陷阱取证

所谓陷阱取证,又称诱惑取证或隐名、假名取证,是指为了便于对现场的证据资料进行取证保全,取证人在取证前或在取证过程中不向现场当事人事先表明其身份或真实身份。这里的合法性问题实质上是保全行为的正当性问题,因为没有表明身份就可能存在因为突然袭击或违反诚信而导致程序正义的缺失。在程序正义的一般观念和认识上,突然袭击和非公开性都是违反程序正义的行为。从程序正义的价值观而言,法律行为的实施应当是公开的,否则其法律结果的发生就可能是非正当的。[ 张卫平:《论公证证据保全》,载《中外法学》2011年第4期。]

“陷阱取证”最初运用于刑事诉讼,被称为“警察圈套”,常用于毒品犯罪、 假币犯罪的侦查,刑事诉讼中的陷阱取证分为两种基本类型:一种为“机会提供型“, 一种为“犯意诱发型”。在“机会提供型”中犯罪嫌疑人本来就有犯罪的故意,侦察人员的诱惑行为只是为犯罪的实施创造了条件,而“犯意诱发型” 则不同,嫌疑人原本并无犯罪的意念,是在侦察人员的引诱下才产生犯罪念头和实施犯罪行为的,故对“机会提供型”的陷阱取证各国是认可的, 而对“犯意诱发型”则严格禁止。

“陷阱取证”已开始在民事领域使用,对于此种取证方式合法性与否的评判,“北大方正诉北京高术案”具有深远意义,其具体案情经过如下:北大方正公司、红楼研究所发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司在全国范围内大规模非法复制及销售前者拥有著作权的方正 RIP 软件、方正字库、方正文合软件,遂委下属公司职员以普通用户身份与后者交易,在会同公证人员就此进行了公证取证后,提起了侵权之诉。北京市第一中级人民法院一审肯定了北大方正等采取的“陷阱取证”方式,认为法律就此未为禁止,予以认可,遂判决支持方正的诉讼请求。但北京市高级人民法院在二审中认为方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式,且该取证方式有违公平原则,一旦被广泛利用,将对正常的市场秩序造成破坏,故对该取证方式不予认可。但由于高术天力承认盗版行为,法院最终判令,高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、文合软件,公开道歉,并按照一套正版软件的价格赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。方正公司随后提起再审,最高人民法院认为北大方正通过公证取证有效,对其获取证据所证明的事实应作为定案根据,遂撤销北京市高级人民法院的二审判决,判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元,以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3万元。就此,一场历时5年的软件侵权诉讼案,经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院三级审理,终于尘埃落定。一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式,二审法院对此种取证方式未予认可,最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样,但却在事实上肯定了这种取证方式。[ 叶青、韩东城:《民事陷阱取证之再探讨——兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式》,载《政治与法律》2007年第5期。] 

正如最高人民法院判决书中所述,在民事诉讼中,尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言,北大方正公司通过公证取证方式,不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据,而且获取了其向其他客户销售盗版软件,实施同类侵权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外,北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。[ 最高人民法院:(2006)民三提字第1号《民事判决书》。]在该案之后,我国法院对于此种取证方式基本上持肯定态度,通过此种方式取得的证据基本上均成为法院认定案件事实的依据,公证机构对于此种取证方式也通常予以受理。陷阱取证可谓保全目前保全证据公证实践中最常见的证明材料取得方式,通过此种方式取得的证据通常都会得到法院的认可。

毋庸置疑,在陷阱取证的问题上显然存在着追求事实真相与程序正义相容性之间的矛盾。这一矛盾始终是纠纷解决中必然伴随的矛盾。这一问题处理需要根据两者权重予以衡量与比较,也就是说,需要比较一下程序正义受损的程度与揭示真相的必要性程度。在陷阱取证公证保全这一问题上,陷阱取证公证保全虽然有一定程度的突然袭击,减损诚信的客观结果,但另一方面,必须看到如果不实行陷阱取证公证保全,又将无法实施有效的证据保全,权利人的权利也就无法得以维护,侵权人的侵权行为也不能得以制裁的实际情况,[ 张卫平:《论公证证据保全》,载《中外法学》2011年第4期。] 故在衡量双方利益和价值的基础上,上述取证方式并不具有违法性,公证机构对于当事人的保全证据公证申请当然可以受理。

但是,对陷阱取证公证保全的认同应当还是有条件的,即陷阱取证公证保全应当是一种非常特殊的情形,不仅因为这种做法存在减损程序正义的副作用,还存在减损诚信的副作用,如同使用某些具有副作用的药物一样,必须限定其适用条件。这要求公证人员在受理此种保全证据公证时,要严格控制此种保全方式,只有在不得已的情况下才能实施陷阱取证公证保全,避免因证明材料取得方式严重损害对方当事人的合法权益致使取得的证明材料沦为“非法证据”。例如在对购买侵权物品行为进行保全时,公证员在公证书中应写明所购买物品的存在状态,如果销售人员直接从物品柜上取出则基本可以排除“犯意诱发”取证方式。

(二)偷拍偷录

1995年2月,最高人民法院针对以偷录方式取证做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》,此规定排除了通过偷录方式取得的证据效力。但从《人民法院报》近年来刊登的一些相关案例看,偷录偷拍获得的音像资料均被法院所采信被排除的案例并未见到,相当多的通过偷录、偷拍方式取得的视听资料证据进入了诉讼,并获得了证据效力。其主要原因在于2001年《民事证据规定 》第68 条的规定。应该承认,与1995年最高法院通过批复方式针对偷录确立的非法证据排除规则相比,2001年《民事证据规定 》第68 条具有更多合理性,据此规则排除的非法证据的范围也明显要小。实行新的排除规则后,一些当事人打赢了在旧的排除规则下不可能胜诉的官司。

但是,对这一规则仍存在反思的余地,其笼统地规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据”,既过于片面又过于绝对。该规定过于片面的把取证方式与案件中的其他因素割裂开来,带来了只要侵害了他人合法权益、只要违反了禁止性规定,就一律排除的效果,这种做法过于绝对。

事实上,对于绝大多数“非法证据”,虽然存在违法取证的行为,但是只要证据的可靠性并没有受到影响,法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的,法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用,法律将这类证据采纳与否的决定权交给法官,法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素,要在权衡不同利益后进行综合价值判断。无论如何,发现真实是诉讼的最高目标,如果要放弃这一目标,就必须存在更高的利益、更充足的理由。偷录偷拍的证据能否作为认定案件事实的根据,应该权衡它侵犯的利益相对于发现案件事实真相这一价值来说是否更大。[ 李浩:《民事诉讼非法证据的排除》,载《法学研究》2006年第3期。]  

因此,公证人员在处理申请人以偷拍偷录方式取得证据时,应注意以下两个方面:

首先,正确理解“未经对方当事人同意”。一般来讲,公证可以进入的领域主要包括申请人自己的领域、公共领域、经他人授权的他人私领域。私录资料的证明力如何?我们认为:除非谈话人声明不得录音,谈话当事人和谈话在场人录制的谈话录音资料,无须经过被录音人特别的“同意”程序,因为谈话指向的是公共空间,如同一个人用大脑记住对方所讲事实并无不当。但是,非在场人私自录音而形成的录音资料,即使可以用其他证据证明所录内容是真实的,亦不得采信。[ 周羽正:《私录资料合法性的界定》,载《法学》1996年第3期。]

其次,判断申请人是否采用与保护自身权益不相匹配的方式收集证据。比如为了追讨少量欠款,对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等,属于严重侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式,可视为与保护自身权益不相匹配, 此种证据取得方式应予以拒绝。公证人员在受理涉及诸如上述证明材料取得方式的保全证据公证申请时,应充分询问当事人案件事实及申请理由,并在询问笔录中记录下来。公证人员在充分权衡各方不同利益后进行综合价值判断,认为可以受理的依法予以受理,并告知当事人对于此公证取得的证明材料可能不被法院认可的风险。

(三)个人隐私、商业秘密问题

在有的情形下,公证证据保全的合法性并非简单地能从被保全证据是否具有合法性加以判断,因为被保全的证据在公证证明中会发生公证人员与证据信息接触的问题,所以,公证证据保全的合法性问题还必须从公证主体与被公证保全的事项联系的角度来看。这里涉及一个可能被人们忽视的问题,对于某种涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密的证据信息,公证人员能否知晓,并对其作出公证证据保全的问题。例如,短信、私人电子邮件、私人信件等涉及个人隐私的证据保全时,公证人员都可能接触到他人隐私,而且,短信、电子邮件和私人纸质信件都是当事人之间传递信息的媒介,公证人员作为第三方接触是否具有合法性,从而导致公证证据保全合法性的疑问。在实践中,鲜有对涉及国家秘密的证据进行保全的,但涉及个人隐私和商业秘密的公证证据保全是大量存在的,尤其是涉及个人隐私的证据保全公证。也就是受,当事人在提出涉及个人隐私或商业秘密的公证证据保全申请时,公证人员的证据保全行为是否侵害他人隐私和商业秘密。

就公证证明而言,公证法中没有规定禁止对涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的事项进行公证。从《公证法》第23 条关于公证员不得从事的行为规定看,可以推导出对于涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的事项是可以进行公证的,而且这也是公证业务中无法避免的。该条第8项规定,将泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私明确作为公证员所禁止的行为。该条也实际规定了公证员具有对国家秘密、商业秘密和个人隐私保密的义务。因此,我们可以说,在公证证明中公证人员是可以消极接触,也就是说在公证事项范围内被动接触上述个人隐私、商业秘密,也包括国家秘密。当然,这里必须考虑一个前提,即当事人公证事项的内容不得违反国家保密法律、法规。由于设定了公证员在公证中对所知晓的商业秘密和个人隐私具有保密的义务,因此,涉及商业秘密和个人隐私的证据保全公证,只要证据的取得是合法的,证据保全公证也应当是合法的。如果与诉讼中的法官做一个比较,就可以发现法官在审理案件中是不可能回避接触个人隐私、商业秘密和国家秘密的,如果回避,法官将无法审理和查清案件实施作出公正判决。因此,法官对上述隐私和秘密具有保密的义务,公证人员也是如此。公证机构的公证人员的证据保全行为本质上依然是一种消极行为,而消极触及个人隐私、商业秘密的,应当不构成违法。与证据保全公证相同,证据本身的合法性是一个重要的界限,对于合法证据的保全,即使涉及个人隐私、商业秘密,也不构成违法。

上文仅列举了保全证据公证中最常见的几种证明材料取得方式,而实际上保全证据公证中证明材料的取得方式并不局限于此。纵然证据取得方式多样,但总结分析可以得出,公证人员在判断保全证据公证中证明材料取得方式是否合法时,要以2001年《民事证据规定 》第68 条的规定为基础,结合《办理保全证据公证的指导意见》的相关规定,从利益衡量和价值取向上具体分析,此种判断分析及该取证方式可能引起的法律意义和法律后果,应及时告知公证当事人,并决定是否以及如何受理该公证事项申请。近年来,证据保全公证已经发展成为公证业务中的主流业务之一,通过公证来保全相关证据的意识日益强烈,人民法院对于通过公证程序保全的证据基本予以采信。在良好的形势面前,公证人员应保持清醒的头脑,认真审查保全证据公证的证据取得方式及受理条件,好好呵护人们对公证证据保全的此种信任,使得保全证据公证真正成为当事人收集证据、维护自身权益的利器。

江苏省苏州市苏州公证处   王延波