[内容摘要]我国婚姻法将夫妻约定财产制与法定财产制并列且其效力高于法定财产制。但是现行夫妻财产约定制特别是夫妻房产约定制度在其对外效力上存在诸多问题。为保障夫妻房产约定制度的严肃性和保障房产交易的安全性，有必要建立夫妻房产约定法定登记制度，并在申报登记前办理夫妻房产约定公证。这与我国现行物权登记制度并不相悖，且具有可行性。不动产登记部门可将夫妻房产约定登记在房屋所有权证的附记部分。公证机构在办理夫妻房产约定公证时应尽严格审查和告知等义务。

[关键词]夫妻财产约定制；不动产登记；公示；公证前置

  随着我国市场经济的快速发展，个人财富的增长和社会观念的变化，即将步入婚姻殿堂的青年男女进行婚前财产约定、已经结婚的夫妻做婚内财产约定的现象日益增多。而随着离婚率的上升，房屋价值的不断攀高，原本少人问津的夫妻财产约定制度也成为社会关注的焦点。然而，法律规定的夫妻财产约定制度在实施中正面临着一些亟需解决的问题，需要我们予以应对和解决。

一、夫妻财产约定制及其存在的问题

  我国1980年婚姻法将夫妻约定财产制作为法定财产制的附属和补充加以规定。2001年我国婚姻法修改，修改后的《婚姻法》将夫妻约定财产制与法定财产制并列且其效力高于法定财产制，其第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”，

可见我国的夫妻财产制度有两种，夫妻财产法定制和夫妻财产约定制。夫妻财产约定，是指夫妻（或拟结为夫妻的双方）通过协商以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得财产的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。夫妻财产约定的效力体现在对内和对外两个方面：首先，夫妻财产约定一经生效便对夫妻双方产生约束力，夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务，夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行，若双方婚姻关系终止，夫妻双方即按该约定分割财产，一方无权要求分割原约定属于另一方所有的财产；其次，夫妻财产约定也具有对外效力。《婚姻法》第 19 条第 3 款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。因此，在夫妻财产约定中，凡第三人事先知道夫妻财产约定的，具有对抗第三人的效力；反之，第三人不知道该夫妻有财产约定，则对抗第三人。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方如果不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的， 均得以个人财产先行对第三人清偿债务，清偿后，再向另一方追偿。

  房产作为夫妻双方之间最重要的财产，几乎出现在每一个夫妻财产约定之中。但是，房产因作为不动产在物权登记上的特殊性，夫妻关于房产所有权分配的约定（以下简称夫妻房产约定）在现实操作中往往出现种种问题。例如，丈夫婚前拥有房屋一套，产权登记在其一人名下，且注明单独所有。婚后，丈夫与妻子订立财产约定，约定该房屋共有。后丈夫隐瞒妻子，将房产抵押给银行或转卖他人，银行、房管部门或买主以房产登记为依据，并不知道其存在夫妻财产约定。待妻子知情后，房产已办理抵押登记或过户至他人名下，如何处理？又如，夫妻离婚，约定房产归丈夫，但未办理产权变更登记。夫妻多年互无联系。丈夫死亡，其遗产份额是房产全部还是一半？妻子死亡，其遗产份额是房产一半还是无房产？再如，夫妻约定房产，三分之二归丈夫，余下三分之一归妻子。但未办理变更登记。后夫妻均分别根据约定份额对房产立下遗嘱。那么，夫妻俩的遗嘱，处分份额分别是多少，是各一半还是按约定份额？

  诸如上述夫妻房产约定及其所带来的问题在现实中比比皆是，总结上述夫妻房产约定所出现的问题，可以发现其问题主要集中在以下几个方面：第一，夫妻房产约定作出后，是否需要通过相关具体程序上对外予以公示，以保障夫妻房产约定的严肃性和房产交易的安全性；第二，夫妻房产约定是一种纯粹的财产行为还是基于夫妻关系的身份行为，也就是说，夫妻房产约定作出后是否需要到房管部门办理变更登记；第三，我国不动产登记制度与夫妻财产制度应如何衔接，以保障房屋权属登记与夫妻房产约定对房屋所有权划分的一致性。下文对上述三个问题所产生的原因作具体分析。

二、夫妻房产约定问题的原因分析

（一）现行夫妻财产约定制的缺陷

  我国婚姻法比较明确地规定了夫妻财产约定的主体、内容、形式、效力、债务清偿等一系列问题，但过于简单，难以操作，仍然有很大的修改空间。主要表现在以下两个方面：

1.一些国家规定，在夫妻约定财产以后不得变更或撤销，如《日本民法典》第758规定：“夫妻的财产关系，于婚姻申报后，不得变更。”夫妻财产约定即为契约性质，自应允许变更或撤销，但应有一定的条件和程序。我国立法没有明确规定，法理上讲应准许变更或撤销，但在法律上缺乏具体的变更或撤销的条件和程序。[ 值得注意的是，《婚姻法解释三》第六条规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。婚姻法解释三明确了夫妻财产预订作出后可以撤销的问题，但也明确规定了经过公证的赠与等不可随意撤销这一限制条件。]

2.立法对夫妻财产约定的对外效力的规定并不完整，不足以保障财产所有者一方和第三人的合法权利。现行《婚姻法》第 19条第 3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据该规定，夫妻一方若无证据证明第三人知道该约定，仍负有代为清偿另一方所负债务的义务。而实践中，由于举证困难，当事人一般无法举证第三人知道该约定，也因此造成了目前夫妻财产约定公证仅起到了约束夫妻双方的效力，而该约定在对外效力上达不到当事人所预期的目的，无法保障真正拥有财产的夫妻一方的权利。 

总的来说，我国夫妻财产约定制规定的比较原则，缺乏具体的可操作性。因此，在具体的法律适用中也就难免出现种种问题。

（二）夫妻房产约定的法律性质分析

  夫妻房产约定在其法律性质上属于合同或协议之一种，根据我国合同法的一般规定，夫妻关于房产的约定合同只是产生债的法律关系，其必须经过不动产登记部门的登记方才产生物权上的法律关系。但是，我国合同法又规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。也就是说，夫妻房产约定这种基于夫妻身份关系作出的合同或协议是不需要经过不动产登记，而直接依据婚姻法的规定即可直接发生物权变动效力。我国物权法则规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。[ 陈丽平：《夫妻关于房产所有权变更的约定是否必须过户才生效，同案不同判》，载《法制日报》，参见http://news.sina.com.cn/o/2009-12-12/081216760725s.shtml，最后访问时间2011年10月25日。] 物权法严格贯彻了物权法定主义这一立法基本原则，但却又规定了“法律另有规定的除外”。按照此规定，夫妻房产约定之后不需登记也可以产生物权变动之效力。

  由此可见，夫妻房产约定行为是何种法律性质决定了对其应适用哪一部法律的问题。具体来讲，如果认定夫妻财产约定是一种纯粹的财产行为，应适用物权法或合同法的相关规定，这就要求约定的房屋必须办理过户登记手续；如承认夫妻财产约定的身份性，就应适用婚姻法的特别规定，约定房屋的所有权在夫妻之间应尊重双方当事人的意思。

  正因为上述原因，我国许多学者主张夫妻房产约定作出后不需经过不动产登记部门的登记即可产生物权变动的法律效力。[ 陈丽平：《夫妻关于房产所有权变更的约定是否必须过户才生效，同案不同判》，载《法制日报》，参见http://news.sina.com.cn/o/2009-12-12/081216760725s.shtm，最后访问时间2011年10月25日。] 实则不然。上述解读可以说是对“适用其他法律规定、法律规定的除外”的误解。对法律中但书的理解要遵循法律语境和立法意图，要从文义和目的两个方面全面解读法律规定。上述法律条文中的但书主要是为了防止法律条文和其他相关法律、法规的冲突作出的，并不适用于夫妻房产约定。而且，如若仅凭夫妻房产约定即发生物权变动的效力，不仅与物权法另一基本原则——物权公示原则相违背，甚至与普通民众的观念亦为不符，实践中许多夫妻对夫妻房产约定必须经过公证才生效的认识即为例证。

  因此，夫妻房产约定在其性质上是夫妻双方基于身份关系作出的财产行为，并不发生物权变动之法律效力。而正因为对夫妻房产约定的法律性质不明，才产生了夫妻房产约定与房屋所有权权属登记不符的假象。所以，如果明确了夫妻房产约定的法律性质，明确了其必须经过不动产部门的登记方产生物权变动之效力，上述所谓夫妻房产约定与房屋所有权权属登记不符的认识误区也就难以出现。

（三）现行不动产登记制度的缺陷

  物权法颁行后，诸如房屋所有权等权利归属皆以房屋权属登记为准，但夫妻之间往往会对一方所有或双方共有的房屋作出约定，致使双方约定的所有权归属与房屋权属登记不符。如因婚姻法与物权法规定的不一致简单地排除夫妻共同财产制规则的适用，势必会因夫妻一方擅自处分夫妻共同财产而给另一方造成重大财产损失，而这种损失在婚姻关系存续期间又无法实现赔偿，且因擅自处分夫妻共同财产多为恶意转移财产，即使通过离婚诉讼也难以获得赔偿，反之，如果简单地适用夫妻共同财产制规则，又会影响物权法的施行，无法使善意第三人的交易安全得到保障。如前所述，不动产登记的核心效力在于不动产的设立、变更、转让和消灭不经登记不发生法律效力，经过登记产生公示公信效应。如果适用婚姻法对于不动产的处分必须取得夫妻一致意见的规则，物权法善意取得制度中判断第三人善意的标准就会更加严格和复杂。判断第三人受让该不动产时是否善意 不仅要考证第三人对不动产登记簿记载的内容知情，还要对不动产登记簿记载之外的夫妻是否达成一致意见进行考证，这样做的结果不仅加重了第三人的举证责任，而且彻底否定了不动产经登记生效的法律效力，进而对因登记生效而产生的公信力带来消极影响。[ 李建洲：《论夫妻共同财产制对不动产登记公信力的影响》，载《法律适用》2011年第7期。] 因此，如何解决诸如夫妻房产约定对不动产登记公信力的影响是我国不动产登记制度亟需解决的问题。

  而且，我国目前不动产登记制度存在许多不完善的地方，比如夫妻房产约定作出以后，房管部门以夫妻房产约定没有经过公证或房屋尚有抵押贷款为由拒绝予以登记。这些都造成了目前我国夫妻财产约定制度效力深受影响，无法确实保障财产所有者的权利和第三人的权利。这些现实问题都要求我们必须完善不动产登记制度，尤其是必须完善不动产登记事项。

  综上分析可知，我国夫妻房产约定制度本身对外效力的制度缺陷和夫妻房产约定的财产行为性质决定了夫妻在作出房产约定后必须到依据该决定向不动产登记部门申报变更登记，不动产登记部门应健全登记事项，以充分保障夫妻房产约定的严肃性和对外效力。也正是上述制度环节的缺失，致使目前我国夫妻房产约定问题重重，亟待解决与完善。

三、建立夫妻房产约定公示制度及公证前置的构想

（一）建立夫妻房产约定公示制度

  为确保夫妻财产约定的严肃性，也为平衡解决善意第三人和夫妻双方的财产利益问题，建议立法增加夫妻财产约定的公示并申报登记制度，这样不仅能够保障拥有财产的夫妻一方的权利，同时也可以有效地防止当事人规避债务的行为，更有利于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益。有学者认为，夫妻婚前约定财产的，在其婚姻登记时同时将夫妻财产约定的内容予以登记，并将其书面形式附在登记档案中备案；夫妻于婚后对财产进行约定或对原约定进行变更、撤销的，应到婚姻登记机关进行补充登记或变更、撤销登记。[ 陈丽平：《夫妻关于房产所有权变更的约定是否必须过户才生效，同案不同判》，载《法制日报》，参见http://news.sina.com.cn/o/2009-12-12/081216760725s.shtml，最后访问时间2011年10月25日。] 有学者建议将夫妻财产约定申报登记部门统一确定为婚姻登记机关。夫妻约定财产者，婚前约定，应于婚姻登记的同时，将夫妻财产约定的内容予以登记，登记于婚姻机关登记档案中备案；婚后约定财产者，也应到婚姻登记机关补办登记、备案。当事人除向婚姻登记机关履行登记申报后，还应向不动产登记部门申请不动产权属变更登记。[ 参见李倩：《论不动产登记中的强制公证》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。]

  夫妻房产约定具有特殊性，仅有约定而没有强制变更登记，在实践中往往造成纠纷和不便。因此，为确实保障夫妻财产约定公证中夫妻双方当事人的权利，保证夫妻财产约定公证的对外效力，必须考虑建立夫妻财产约定公示制度，以充分保障善意第三人的合法权益。

 （二）夫妻房产约定须经过公证且须申报登记

  虽然我国婚姻法规定了夫妻约定财产制并将其效力置于法定财产制之上，但夫妻之间真正通过房产约定解决房屋所有权份额归属的情况并不多见，大多数情况下，夫妻双方之间可通过现有制度解决房屋房屋所有权份额确定的问题。例如，对于一方婚前购买的房屋，夫妻可以通过赠与的方式送给对方部分份额，此种情况下通过办理赠与公证并办理产权过户即可实现。又如，夫妻双方婚姻关系存续期间内购买的房屋，在办理房屋所有权证时，一方签署放弃房屋所有权承诺书即可将房屋所有权登记在一方名下。

  但是，需要夫妻房产约定的情况也广泛存在。例如，一方婚前向银行抵押按揭贷款购买的房屋，婚后想把部分份额送给对方。虽然财政部和国家税务总局于二○一一年八月三十一日做出了“婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有，变更为夫妻双方共有的，免征契税”的通知，但因房屋存在权利转让受限制的情形，此种情形下房管部门不予办理变更登记。又如，夫妻双方离婚，在离婚协议中约定双方均自愿放弃房屋全部所有权份额赠送给子女，但如果此时子女尚未成年，房管部门一般不肯依据此协议将房屋所有权登记在子女名下。[ 虽然此种情况不是严格意义上的夫妻财产约定，但具有同样借鉴意义。] 

  解决上述问题，可以考虑引入夫妻房产约定公证，并在公证后向房屋登记部门申报登记。具体来说，上述情况下，夫妻或拟结为夫妻的双方当事人应先到公证处办理夫妻房产约定公证，取得公证书后凭公证书向房屋登记部门申报登记。也是说，夫妻房产约定法定登记制度包含两个基本内容：首先，夫妻房产约定一经作出即行生效；其次，夫妻房产约定作出后，须向房产管理部门申报登记，未经登记者，不得对抗第三人。如此，既能保障夫妻房产约定的规范性、有效性，也能充分保障夫妻房产约定的对外效力，而且与我们现行婚姻法的规定并不相悖。

四、夫妻房产约定法定登记及公证前置的可行性分析

  前文分析可知，为确保夫妻财产约定的严肃性，也为平衡解决善意第三人和夫妻双方的财产利益问题，立法增加夫妻财产约定的公示并申报登记制度，确属必要。然而，夫妻房产约定经过公证方可申请房屋登记部门登记，是否只是公证机构一厢情愿扩张公证权的表现，房屋登记部门对于此项登记是否存在相关法律依据，夫妻房产约定法定登记及公证前置的可行性尚需进一步分析。

 （一）是否与现行物权法相悖

  在物权法起草过程中，对不动产登记是否需要公证前置存在较大争议。物权法中最终页并未对不动产登记的强制公证问题进行规定。全国人大法律委员会研究认为，为了便民，办理不动产登记只需一道手续，并且逐步实行统一登记；并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费；不动产登记前是否办理公证，可以由当事人自愿选择，如果办理登记前必须经过公证，不仅不便民，还会增加群众负担。因此，不宜规定不动产登记前必须经过公证。[ 参见全国人大法律委员会：《关于 ＜中华人民共和国物权法(草案) ＞修改情况的汇报》，2005年10月23日。] 

  我国物权法第12条规定：登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、 及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。我国物权法并没有对不动产登记前是否必须公证进行明确规定，但从物权法所规定的登记机构应当履行的职责来看及登记簿的最高效力来看，我国不动产采用的应当是实质审查模式。

  公证前置是登记实质审查的需要。纵观世界各国不动产登记审查制度，其大致可分为登记实质审查和登记形式审查两种制度模式。例如，在法国登记之前有公证机关审核引致不动产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证登记机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性有正当的基础, 也给登记便捷性奠定了基础。[ 参见常鹏翱、王启莺：《不动产物权登记程序的法律构造》，载《中国房地产法研究》，法律出版社2002年版，第583-589页。] 瑞士民法典第680条也明确规定，法定所有权的限制，因法律行为而废除或变更，非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。[ 参见马玉娥：《论不动产登记实质审查与公证》，载《中国司法》2003年第8期。] 登记实质审查的最大优点是能保证登记事项的真实性，最大限度的保障了真实权利人的合法权益。但是，由于登记机构要承担大量的调查工作致使登记成本高、效率低，甚至造成当时人对公权力过多介入的不满。因此，有些国家采用了登记形式审查和实质审查相结合的制度，例如德国同时设立了登记承诺(又称同意登记制度)和预登记机制，登记机关主要审核产生登记的程序性行为和登记簿中的既有记载，无需考虑它们与实体法律行为和实体权利是否一致；登记承诺的真实性则由公证机构予以审查。[ 参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒：《不动产登记程序的制度建构》，北京大学出版社2005年版, 第 28页。] 这样登记行为的真实性由公证机构负责审查，登记机构则根据公证机构出具的公证文书及其他材料进行形式登记，由于公证机构作为第三方的中立性，实现了登记效率和登记真实性的有效平衡，避免了公权力的过多介入而影响了当事人的意思自治。因此，公证前置是不动产登记实质审查的需要，其与我国物权法并不相悖。[ 从我国实践来看，不少地方通过地方性法规对不动产登记规定了强制公证。如《上海市公证条例》第二十九条规定，土地使用权的转让、抵押，国有企业的租赁、产权出售及拍卖，房屋的赠与、抵押等法律行为和文书，应当办理公证；《江苏省公证条例(试行)》第十二条规定，土地使用权的转让，以不动产机器设备为抵押物的抵押贷款合同，房屋的继承、赠与，国有企业和集体所有制企业产权的转让等法律行为有法律意义的事实和文书，当事人应当办理公证；《浙江省公证条例》第七条规定，国有土地使用权的转让抵押合同，房屋的赠与、继承和有关房产所有权转移的涉外和涉港澳台的法律行为，国有企业和集体企业的兼并、联营、租赁及产权的转让合同，企业事业单位以不动产、机器设备为抵押物的抵押贷款合同等法律行为和具有法律意义的事实文书，国家有关部门或者省人民政府规定应当公证的，当事人应当办理公证；《四川省公证条例》第九条规定，国有土地使用权的转让抵押合同，城镇房屋涉外房屋的买卖、抵押、赠与继承分割合同(协议)，国有企业的兼并联营租赁和产权的转让合同等法律行为和文书，应当办理公证。]

（二）公证前置是否公证机构的单方意愿

  遍观我国公证领域的论著、论文及其他相关评论，有关公证前置的文章俯拾皆是，那么，公证前置是否我国相关法律制度不可绕过的法律程序，而仅是公证机构扩张公证受案范围、扩大公证案源的单方意愿。如果公证前置仅是公证机构的单方意愿，虽然公证机构可通过促成立法及地方性法律、规章制度的确立得以实现，但其必将造成民众的抵触情绪，民众对房产继承必须经过公证方可变更所有权登记的抵触即是例证。因此，如果公证行业要深度的介入某个行业或某种法律制度实践中，并想在其中发挥主导作用的话，那就必须考虑在现有的法律框架下，设计出与之匹配而且行之有效的公证模式。如昆明二手房交易公证模式，虽引起民众甚至律师、同行业的质疑，但毋庸置疑的是，其对房屋交易合同涉及的方方面面如户籍、税务、信贷等进行审查，事实上也是对整个交易合同进行履约监督，由于其充分保障了当事人的合法权益，已逐渐被当事人所接受和信赖。此种模式可以说是公证成功介入的典范。

  具体到夫妻房产约定，公证作为不动产物权变动的必经前置性程序不是公证机构的单方意愿，而是基于以下几个方面：首先，普通民众对公证机构的信赖度很高，此点通过很多当事人认为不经过公证的合同、协议、遗嘱没有法律效力就可体现出来。对于夫妻房产约定，夫妻双方更是认为不经过公证根本不具有法律效力。虽然这与很多当事人的法律素养较低有关，但也反映了民众对公证的刚性需求。其次，不动产登记机构由于实质审查的需要、自身法律素养不够等种种原因，也倾向于在不动产变更登记之前，要求申请人对相关事项予以公证。例如，在房产遗嘱继承上，曾经有一段时间，不动产登记部门直接将申请人提供的经过公证的遗嘱作为依据对不动产所有权进行变更，而不考虑申请人是否有继承权公证书甚至不审查其是否最后一份遗嘱。后来在实践中出现了种种问题，不动产登记部门遂要求申请人必须申请继承公证后方可依据继承权公证书进行变更登记。最后，公证员作为法律职业共同体的一员，有着较高的法律素养。具有相同或相似的法律思维能力和判断能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查比较适合，其结果也更能够获得交易双方的认同和接受。[ 汤维健：《公证立法与物权立法的交错》，载《中国公证》2005年第6期。] 在业务水平方面，法定公证涉及的公证事项都是公证机关的传统公证项目，已经积累了丰富的经验。我国公证法对实质审查的程序有详细的规定，从制度上保证审查的质量。[ 汤维建、陈巍：《物权登记与法定公证制度》，载《法学论坛》2007年第1期。] 而且，公证机关出现错误时具备承担赔偿责任的能力。公证法建立了公证执业责任保险强制制度，有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾，就能够充分保障因公证过错给当事人造成损害的赔偿 因此，将公证作为选择性的实质性审查前置，有利于降低政府责任风险和社会司法成本。[ 黄群：《不动产物权变动公证——立法价值取向的重要选择》，载《中国民商法律网》http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=30565，最后访问时间2011年10月25日。] 更为重要的是，我国公证法把公证机关定位于专门的国家证明机关，与行政脱钩，这就从体制上保障了公证机关不受行政机关的非法或不当干预。[ 陈巍《公证与物权登记制度的衔接》，载《中国民商法律网》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38755，最后访问时间2011年10月25日。] 第五，公证具有非营利性，其定价由国家控制，不会给民众带来过重的负担。[ 段伟：《物权登记中公证书的地位和效力》，载《中国司法》2005年第11期。]

  总之，公证前置并不只是公证机构的单方意愿，而是是当事人甚至不动产登记部门的需求，是保障夫妻房产约定有效实现的制度要求，更为重要的是，公证机构具有担负起此项业务的职业能力和素养。

（三）与现行物权登记制度如何衔接

  我国现存的法律制度对不动产物权和动产物权规定了不同的登记部门，造成了最大的弊端是登记机构不同，在实践中容易出现核查困难。为了规范夫妻房产约定登记，夫妻房产约定的登记机构应统一为房产登记部门。

  我国房屋所有权证登记内容基本上包括房权证号、房屋所有权人、共有状况、房屋坐落、房屋性质、房屋建筑面积、土地状况、他项权利、附记等几部分内容。上文已经论及，由于种种原因，房产登记部门往往不会将夫妻其中一方列入房屋所有权人或共有权人。例如，笔者曾经遇到过这样一个情况：丈夫婚前购买的房屋，因为贷款没有还清而无法根据夫妻二人的约定将房屋一半的份额送给妻子。于是为保险起见，妻子让丈夫在房产证的附记部分写上了他们的约定。此举虽可笑，却值得我们反思。具体来讲，对夫妻房产约定的登记位置，可选择在房产登记的“附记”部分，以实现夫妻房产约定登记与房屋登记制度的衔接。登记时，可以将夫妻双方各占的产权比例标注明确。若双方约定不动产物权归一方所有，另一方无所有权，也必须在不动产权属证书中予以标注清楚，登记中必须注明一方无所有权，另一方占百分之百的物权。这样当事人一方若将权属证书用于借款抵押担保或抵偿债务时，第三方即债权人通过其持有的权属证书可以明确看出债务人个人所占的产权比例，而考虑其清偿能力，能够起到免除夫妻另一方当事人所负的清偿债务的义务。这样可以有效保障夫妻财产约定的对外效力，使该项公证有既能保障夫妻双方当事人的权利，也能起到保障第三人即债权人的利益。

五、夫妻房产约定公证应注意的问题

（一）防止当事人借约定来逃避债务

  夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务，当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。因此，公证人员在办理婚后夫妻房产约定时应特别注意预防出现这类问题。由于申请人有逃避债务的故意，所以，当事人会隐瞒事实甚至提供虚假信息，这时，需要公证人员有警惕意识、经验和敏锐的观察能力，也显得十分重要。例如，夫妻两人约定将婚后房产约定给一方所有，而将婚后的债务约定给另一方。该约定反映了当事人有明显规避债务的故意。夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务，当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。因此，公证人员在办理婚后夫妻房产约定时应特别注意预防出现这类问题。

（二）在约定的对外效力上，公证人员有告知的义务。

  公证人员在办理房产约定公证时，应告知当事人在办理公证处应尽快去房屋登记部门办理变更登记。公证人员应指导当事人将法律未明确的重要事项在具体的约定中加以明确。这些内容包括夫妻房产约定的生效问题、变更或撤销约定的程序问题等，同时，公证人员应该清楚的了解夫妻房产约定适用的法律应该是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公证书中出现引用法律错误。

（三）在办理涉外夫妻财产约定公证中应保障外国人一方合法知情权。

  笔者曾看过有关涉外婚前财产约定，例如女方是中国人，男方是美国人，共同在中国登记结婚，女方婚前在中国有三处房产，而男方没有财产，还有小笔债务，双方在婚前约定，将女方在中国的三处房产婚后仍归女方所有，男方婚前债务自己承担，像这类案子中，公证人员在办理时应当注意约定一方的特殊性，即一方为外国人，这种情况下，如何充分保障这位外国人的知情权是有现实意义的。因此，如果该外国人看不懂中文或听不懂中国话，有条件的公证处应提供翻译。

  夫妻财产约定协议除涉及房产外，还会涉及其他多种多样的财产种类，其他准不动产如汽车、船舶、航空器等均可以采用上述方式。但由于现行登记制度中登记机构的不同以及登记机构之间信息缺乏共享，这无疑增加了建立实施的难度，因此在我国未来的不动产登记立法之中，建立统一的不动产登记制度才是最终的努力方向。 

参考文献

[1]郑艳鹏：《夫妻财产约定公证的完善》，载《福建金融管理干部学院学报》2009年第1期。

[2]姬英敏：《不动产物权变动中的公证制度》，载《河南商业高等专科学校学报》2003年第6期。

[3]许翠霞：《在中国建立不动产登记一元制可行吗?》，载《比较法研究》 　　2006年第6期。

[4]曹红冰、何斌：《论交易安全与我国统一不动产登记制度的构建》，载《学 术论坛》2006年第12期。

[5]罗秀兰：《我国婚姻登记制度之再思考》，载《行政与法》2010年第5期。

[6]赵扬：《论夫妻财产约定协议公证》，载《学术交流》2011年第5期。

[7]刘雪莲：《刍议夫妻财产约定协议公证》，载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2008年第5期。

[8]中国公证协会：《办理夫妻财产约定协议公证的指导意见》，载《中国公证》2008年第6期。

王延波[* 作者单位：江苏省苏州市苏州公证处]*