[内容摘要] 客观真实应是公证证明最求的最终目标，法律真实是实现这个目标的手段或最低标准。由于公证审查事项的复杂性, 单纯采用形式审查或者实质审查是不现实的，无谓的纠缠于形式审查和实质审查的选择适用, 导致实践操作上容易片面化, 或是走向两个极端。所以, 应当淡化形式审查与实质审查的区别, 以尽充分注意义务审查代替形式审查与实质审查相结合的审查方式之定位。真实、合法是公证的基本要求，公证的实质是依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性予以证明、并依据法律作出合法性判断的活动。真实性与合法性有着不同的价值追求和适用范围，真实性更多关注公证书所证明实体内容的真假，而合法性更侧重于公证程序的公平和正当。

 [关键词] 客观真实；法律真实；形式审查；实质审查；充分注意义务；真实性；合法性

  相信每一位公证员在办理公证业务时，在某些公证事项上对所出具的公证书往往有不踏实的感觉，对该公证事项究竟应审查到何种程度往往不是很确定，这实际上涉及到公证审查的标准问题。公证法规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。“依照法定程序”进行“真实性、合法性”的审查是公证证明活动的核心要素，结合公证活动实践，审查目的上的“法律真实”抑或“客观真实”、审查方式上的“形式审查”抑或“实质审查”、审查要素上的真实性、合法性并举还是在不同公证事项上有所侧重或选择，是讨论公证审查标准必须考量的三个问题。

一、法律真实与客观真实

(一)民事诉讼证据理论上客观真实向法律真实的转变

所谓客观真实一般指在民事诉讼活动中，司法机关所确定的事实与客观上实际发生的事实完全符合, 确实无疑。但是随着近年来民事审判方式的改革, 人们对这一原则中的“事实”的理解产生了较大的分歧, 因为“客观真实”只是一种理想, 诉讼中裁判所依据的只能为“法律真实”, 即只能达到法律所认可的真实程度，就是说, 案件事实是否真实, 是以证据所能够证明的事实为准, 当审判人员和当事人依照法定程序运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准时, 即认为达到了“真实”之证明要求。

（二）公证审查标准应定位于法律真实

由于受我国传统的民事诉讼理论的影响, 人们也将公证证明标准理解为“能够证明公证事项真实性的客观事实”, 或是“使认定的事实完全符合客观情况”。但这种认识在公证实务中存在着不少难以解决的问题，公证审查标准应定位于法律真实，其原因在于以下几个方面：

1. 公证员受主观认识水平、职权因素限制, 不可能以客观真实作为审查标准。法官发现证据和判断证据的手段比公证员要丰富得多, 尤其是在对峙当事人之间的辩论给法官的专业判断提供了理想辅助的情况下, 法官也仅是以“法律真实”为证明要求, 那么要求公证人的审查达到客观真实是不现实的。如被继承人系从外地迁居至本地的居民，关于被继承人的父母生存状况，现有户籍、人事档案等对此均无记载且无法从逻辑上推断其死亡时间。被继承人所在社区居委会出具了被继承人的父母系解放前死亡的证明。但依据一般社会经验，该事实发生在解放之前，被继承人所在社区的居委会对被继承人的父母生存状况知晓可能性很小，该事实达到客观真实的可能性并不大，但公证员经向该社区两位无利害关系人的居民核实后亦证实了这一点。出于以上证据的相互印证性，排除了基于一般社会经验的合理怀疑，该证据的出具于法律程序上并无不当，公证员若不采纳则有刁难之嫌。但即使这样，公证员难免觉得此种证据不如户籍档案记载更有说服力，更有踏实感，和客观真实更为接近。

  又如，在招标公证中, 公证员通常不可能发现投标人串通投标或贿赂评委这类违法行为, 公证员仅能做到在其参与的每个环节避免出现违规行为。公证仅是在法律上提供了一种合理的保障, 而非绝对的保证, 公证也不可能保证所有公证的内容都合法、真实。公证员在办证中, 很多情况下都可以要求当事人自己发表声明, 以声明书的形式保证其所提供的证据为真实, 意思表示也为真实, 这样, 我们就应该认为已做到了法律上的真实。又如成绩单公证，我们在审核该成绩单确属学校出具且无涂改之处后即可证明其真实性，即使可能存在某科成绩存在舞弊或其他不真实的情形。

2.过度地追求客观真实, 会引起对自然人、法人私事的不当干预, 造成当事人申请公证的成本不当增加、效率降低。“迟来的正义非正义”，《公证法》第30 条将公证机构的办证期限规定为15个工作日, 体现了对程序效益的关注。而衡平效益与公正的关系，必然要求公证员在审查过程中对亲自体验的事实如现场监督类公证可以采用客观真实的标准, 而对过去发生的事实的审查, 则只能以法律真实为标准。

3.法律并没有要求公证证明为客观事实。民事诉讼法第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。存在相反证据可以推翻公证证明，说明公证证明不必然是客观真实，而是“经过法定程序”的法律真实。

4.定位于法律真实并不意味着不顾客观真实，相反客观真实应是公证证明最求的最终目标，法律真实是实现这个目标的手段或最低标准。例如公证员在办理出生公证，虽然不可能让每一位当事人去做亲子鉴定以达到生父母情况完全相符的客观真实，但如果发现存在与客观事实相去甚远或存在疑点的情况下，公证员仍应着力去核实。例如申请人系在其父母结婚二十多年之后生育，虽然有户籍登记为证，但仍应向其出生医院核实超高龄产妇记录，以避免申请人系被领养事实所误导。

二、形式审查与实质审查

（一）公证实务关于形式审查与实质审查相结合之通说

在实务上, 我国公证审查义务的履行标准是实质审查与形式审查相结合。此种混合的审查方式分为两种情形: 一是根据不同性质的公证事项适用不同的审查方式,与其他国家( 包括英美法系与大陆法系) 的认证相似, 公证员只证明当事人在文书上的签字、印章属实, 不涉及证明文书内容的真伪, 因而公证员履行审查义务只需进行形式审查即可。而对合同等法律行为的公证, 公证员则要审查当事人的意思表示是否真实, 合同的内容是否真实、合法, 甚至包括当事人是否具备合同履行能力,因而必须进行实质审查才算履行了审查义务。二是在办理同一件公证事项过程中, 对不同的材料视需要酌定审查方式。如公司申请办理商标转让声明书公证, 公证员通常仅对公司股东会关于是否同意转让该商标的决议进行形式审查, 而对其他材料进行实质审查。

虽然法律上的形式审查与实质审查均是依法搜集、判断、使用证据的活动, 但实务上一般认为两者的区别在于审查的程度( 深度) 不同, 实质审查的范围往往及于背后的原因关系, 形式审查的范围通常仅限于表象。形式审查是一种间接性公证证明所采用的审查方式, 这种方式一般只证明签字、印章的真实。反映在立法上，我国公证程序规则第36-38条分别规定了对民事法律行为、有法律意义的事实和文书及文书上的签名、印鉴、日期、副本、影印本三类公证所应达到的公证书出具条件。2011年10月起施行的新版定式公证书也以此为基础规定了三大类格式，公证实务中也往往认为公证程序规则第38条规定的公证事项为形式审查事项，第36-37条规定的是实质审查事项。

（二）形式审查与实质审查之区分存在的问题

1.虽然实务中认为公证审查制度是形式审查与实质审查的结合，但在何种情形下应当采用形式审查方式, 何种情形下应当采取实质审查手段, 法律并无统一规定, 导致现实中存在审查方式适用不当的情形。个别公证员为减轻自身的责任, 对应当采取实质审查的事项却滥用形式审查, 大大降低了公证书的效力, 使公证成为“花瓶”。例如在涉外公证业务中，公证员对于不便核实的学历证书或收入证明，转而证明印鉴属实或复印件与原件相符，而域外有些国家对公证书的证明方式并无特别要求，导致即使原件是虚假的此种证明方式亦能达到“原件真实”的证明效果，这无疑会给中国公证造成不良的国际影响。

2.由于长期以来理论与实务均以“实质审查和形式审查”来表述公证审查义务, 而对实质审查与形式审查的区分又缺乏必要的法律规范及行业惯例, 导致我国目前的公证实务与社会各界至少存在认识误区。例如对于公证程序规则第38条，该条条文确实仅仅规定：对文书上的签名、印鉴、日期的公证，其签名、印鉴、日期应当准确、属实；文书的副本、影印本等文本的公证，其文本内容应当与原本相符。是否可以理解为公证员仅仅证明文本上的签名、印鉴、日期真实性或副本、影印本与原本相符就足够了呢？

恰恰相反,证明对象与审查范围并不能划等号。司法部《关于办理外文文书公证事项的意见》明确规定, 公证机构在外文文书公证中, 虽然只证明当事人在外文文本上的签字、盖章属实, 但如果发现外文文书内容违背我国法律, 有损我国国家主权和国家利益的内容, 应当拒绝公证。再如, 当事人申办外文保函公证, 公证员虽然只证明当事人签字、印章属实, 但也应审查其内容是否符合《境内机构对外担保管理办法》之规定, 如有违背, 当然不得公证。江苏省公证条例第15条也规定，公证机构可以对自然人、法人或者其他组织在有法律意义的文书上签名、捺指印或者盖章的行为，以及使用数据电文、电子签名的行为进行证明。文书的内容违法或者违反社会公德、损害社会公共利益的，公证机构不予证明。

（三）淡化形式审查与实质审查的区别, 以尽充分注意义务代替形式审查与实质审查相结合的审查方式

我国公证和认证的混同是产生以上问题的一个重要原因。我国台湾地区公证法第二条有关于公证和认证的区别，并在第三章和第四章分别规定了公证和认证制度。我国台湾地区的公证书施行细则第74、75条将上述公证类型规定为认证，但在认证时仍然须审查原件的真实性。如台湾地区公证法第75条规定，认证公文书原本、正本、缮本或影本时，应以行文、亲自前往或其它适当方式向作成名义之机关或公务员查证，其第74条又规定，当事人请求认证的文书内容无从查考或不明，但仍然坚持申请办理的，公证人必须予以办理，但应在认证书中注明本认证书仅认证文书上签名、签章真实或文书的影本与原本相符，不证明文书内容，以提醒当事人及接受文书者注意。透过此种规定不难看出，签名、印鉴、相符类公证，台湾公证人仍需要审查文书内容，并非简单的形式审查。

从公证体系制度来看，认证是英美法系公证制度的明显特征，一般仅需证明签名、印鉴或影本与原本相符，其专业技能要求不高。但拉丁公证的公证员所应承担的是专家责任，公证员是经过严格筛选且须符合一系列专业条件的专业人才，而非英美法系国家一般公民均可担任公证员的低标准要求。但两大法系有不断糅合和相互借鉴发展之趋势，公证制度亦不例外，台湾地区公证制度就是吸收借鉴两大法系公证制度的产物。为了和英美法系公证制度相衔接，同时为了满足实践的需求，拉丁公证国家也需要规定认证类公证业务。很难想象一个英美法系的公民在拉丁公证国家申请公证所面临的实质审查的不适和难以理解，就像我们在公证接待时总是对当事人解释我们不能仅仅证明你的签名，我们还要审查文件合法性，却总得不到理解的道理一样。因此，公证员根据实际情况和公证书使用目的来选择合适的证明方式尤为重要。

可见，由于公证审查事项的复杂性, 简单的以形式审查或实质审查来划定某一公证事项的审查标准难以实现，以统一的标准界定何种事项适用形式审查或实质审查, 从而使公证审查义务难以确定，所以单纯采用形式审查或者实质审查是不现实的。而在我国理论和实践中形式审查和实质审查相结合的表述, 对于公证审查方式的确定性和规范性不但起不到太大作用, 反而会造成人们认识上的混乱而无谓的纠缠于形式审查和实质审查的区别, 导致实践操作上片面化或走向两个极端。所以应当淡化形式审查与实质审查的区别, 以尽充分注意义务代替形式审查与实质审查相结合的审查方式之定位。所谓尽充分注意义务是指公证员应根据当事人所申请公证事项及公证书用途，选择合适的公证证明方式，对所公证事项的审查尽法律上的专家责任，在充分履行法律及相关办证规则所规定的审查义务基础上，就所公证事项尽充分的注意义务，该充分程度应达到社会通常经验法则所要求的审查可能性。

三、真实性与合法性并举还是在不同公证事项上有所侧重或选择

（一）真实、合法是公证的基本要求

《公证法》第2 条明确规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”因此，公证员应当对公证事项的真实性、合法性进行全面审查后方可出具公证书，真实、合法是公证的基本要求。

真实性属于事实判断的范畴，强调对于事物的客观分析，而合法性属于价值判断的范畴，是对于是非曲直的主观价值判断，强调的是主观判断过程。因此，真实性是通过客观证据予以证明的，合法性是依据目前的法律进行主观判断的。所以公证的实质是依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性予以证明、并依据法律作出合法性判断的活动。

（二）真实性与合法性应在不同公证事项上有所侧重或选择

真实性是可以被客观证实的，但合法性是依赖主观判断的，主观即带来不确定性。例如在赠与合同公证中，公证员须审查该赠与行为是否存在双方故意转移财产逃避债务而损害第三人合法权益的情形，此种情形因违法而导致合同无效。但是对其审查只能通过询问当事人来完成，即使当事人故意隐瞒情况公证员亦无法查实，而公证词依然须写明该赠与合同在双方签署之后生效。那是不是意味着在此种情况下，因所公证事项不满足合法性条件而无法出具呢？

其实不然。正如前文所述，公证员通过询问当事人有无存在双方故意转移财产逃避债务而损害第三人合法权益的情形，已经尽了充分注意审查义务。即使事后发现存在上述违法情形，但根据社会通常经验，在办理公证之时除非有明显的迹象，不可能要求公证员发现该违法情形，公证员已经履行了法律义务达到了程序上的真实性。真实性与合法性有着不同的价值追求和适用范围，真实性更多关注公证书所证明实体内容的真假，而合法性更侧重于公证程序的公平和正当。正如保全证据公证，合法性通常是指保全程序、保全方式的合法性而不是要求所保全事实的合法性。而且，既然合法性是以法律为标准来判断的，所以可能会出现公证事项当时是合法的而随着新的法律出台该公证事项被认定为违法的情况。但经公证所认定事实的真实性却是公证必须坚持的，这也应当是公证的最核心价值，是公证的证据效力决定了真实性必须为公证追求的第一价值目标。

参考文献：

1.刘疆、董翠香：《公证审查方式新探》，载《中国公证》2006年第7期。

2. 奚仲兴、梁钟允：《诉讼与实践中相关公证争议问题的实证分析》，载《中国公证》2010年第12期。

苏州公证处 王延波