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段伟:当下公证人需要怎样的知识构造

2016-04-28 10:17:10 首页 > 新闻中心 > 行业动态

公证人需要怎样的知识构造?《中华人民共和国公证法》第十八条明确规定担任公证员应当具备的条件之一是通过国家司法考试,故而公证员应当具备法律知识。公证人需要怎样的知识构造这个问题似乎迎刃而解,而且答案是“法定的”。然而,这个“法定答案”是否是最优答案?英国著名作家、演说家理查德•萨斯坎德曾谈到:“当下法律服务市场正处在史无前例的变革当中,若无法适应,那么很多传统的法律服务机构必将被淘汰出局。”作为法律服务市场构成环节乃至重要环节的公证,也不会例外。在当下,在已经发生了巨变的时代,随着法律服务市场的变革,公证人的知识仅以法律知识为圆心进行构造是否充足?在当下公证人的知识构造怎样变化才能适应变革的法律服务市场?公证人的知识构造不能割裂开来单独地进行研究和论述,而应该把公证置于社会运行之中,从其功能和特性出发,才能进行系统性研究从而得到最真确的答案。

从大的职业划分角度讲,公证业被归为专业服务业,这一点与同被归入市场中介组织的会计业、审计业、律师业是一致的。[1]专业服务业有两个基本属性:一是专业性,二是服务性。故而公证人的知识首先应当是围绕着这两个基本属性来构造的。公证除了专业服务业属性外,还有着区别于其他专业服务业也区别于其他法律共同体中其他职业的自身特性。故而,公证人的知识还要围绕着公证的特殊功能来进行构造。结合公证的专业服务属性和特殊功能属性来看,公证的知识构造应由两个板块构造而成,即满足公证的专业性知识构造及基于公证服务属性并最终归于公证功能实现的知识构造。

一、公证人知识的专业构造

公证业从大的分类应归入专业服务业,细分后应归入法律专业服务业。基于公证业的这一基本属性,公证人的首要知识构造应当是法律专业知识的构造。

(一)公证人的法律知识应当是体系化的法律知识,既包括了实体法和程序法的知识,同时因公证的应用场景具有国际性,故还应当包括一定的涉外法律知识。因公证活动的领域为民商事领域,故公证人应当掌握与其业务直接相关的以《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》为重点的实体法相关的知识。虽公证属于“非诉业务”,但因公证业务与诉讼及执行均有关联性,如保全证据公证、赋予债权文书公证强制执行效力、执行证书签发均与诉讼和执行有密切的关联,故公证人还应当掌握程序法的知识,即公证人还应当掌握诉讼法、证据法和执行法的相关知识。现代公证是一项通行于国际的制度,在国际经济、民事交往中,公证被运用于多个场景,如跨国婚姻、被继承人在多国均留有遗产的继承案件都是公证被运用的场景,因而公证人在掌握本国法以外,还应适当掌握外国法的知识,至少也要知道查明外国法的途径。熟悉并能运用与公证业务相关的本国主要实体法和程序法知识,掌握一定的外国法知识,是公证人知识构造的基本要求。只有掌握并能熟练运用这些知识,公证人才可能具备提供法律专业服务的基础能力。

(二)公证人应保持对司法解释、权威案例、审判机关主流观点的持续关注。我国是成文法国家,理论上讲是区分于判例法国家的。但是基于我国立法早期奉行“宜粗不宜细”的立法思想指导,也基于我国现在在民商事领域虽然看似立法数量繁多但却不成体系的实情,我国法律在实践中的可操作性有待提高。基于解决实际问题的出发点,最高人民法院往往出台与某立法相配套的司法解释。虽然《立法法》第一百零四条明确规定,最高人民法院作出的法律解释是属于审判工作中具体应用法律的解释,严格的说,公证是否能直接援引最高人民法院作出的法律解释作为公证办理的法律适用依据还有待商榷,但是我们不能忽略在实务中,最高人民法院作出的法律解释事实上已经成为了具有类似于“法律”实际效力的规范性文件。因而,作为在非诉领域适用法律的专业人士,公证人除知道实体法、程序法的规定外,还必须熟知最高法院的司法解释,并能准确理解运用。钥匙码检索法( Key Number )是美国法院系统的一套法律及判例系统分类和检索方法,在这套检索法下,区分若干的法律主题,再进行逐级细分,任何一起纠纷事件,均可通过钥匙码检索找到极其相似的判例,为纠纷的解决提供判例依据。中国律师界借鉴美国法院系统的这一做法,逐渐推出了“天同码”等法律检索方法,这种做法事实上是值得公证人在进行专业知识构造过程中借鉴的。中国公证协会在近年来对于业务指导委员会在日常受理全国公证员咨询过程中解答的问题梳理成了成文成册的《中国公证协会业务咨询汇编》,这是中国公证人以钥匙码方式共同构造公证专业知识的有益尝试。

(三)公证人的专业知识构造中,还应当关注技术式的知识。此处的技术式知识,是指公证人改变现有的公证效能的方法。公证证书,在很多场景下是被当事人以外的机构、部门作为权利变动的“凭证”或“执行名义”采用。因而,公证人进行专业知识构造时,应当持续地关注和研究公证的技术问题。公证业内人士都知道,公证书是有一定“格式”和“套路”的文书,既然有格式和套路,似乎公证人就不应当再关注所谓出证技术问题。然而,正如前文所述,公证证书是被当事人以外的机构、部门作为权利变动的“凭证”或“执行名义”来采用,故而保持与非公证当事人的公证证书使用部门的使用可衔接性和保证公证证书的细节完美就十分重要。因此,公证人的专业知识构造中还应包含对其他机构部门证书的转换能力、文字的排版与文书的装帧、语言学、逻辑学这样一些看似与专业没有直接关联,却关系着公证证书能否顺利使用的技术性知识。

(四)公证人的知识构造中应包含民商理论知识,这在前文已述。公证在大多数场景中是适用法律,但基于公证主要是非诉领域的法律服务的特性,在很多时候,先于立法的社会需求和社会活动,往往是更早来到公证人的面前而非法官的面前。也就是说,公证人可能面临立法中的“真空地带”。毋庸讳言,目前中国公证人有一种“消极”的趋向,即认为凡是法律未予明确规定的即为公证的禁止区域。但如果回到民法的一般原理而言,“法无禁止即自由”,故而,公证人在熟知、掌握和运用现有法律之外,其专业知识构造中的很大一部分应当是民商理论知识,只有这样才能满足在没有法律明文规定而当事人或社会对公证之作为的实际需求。例如,P2P、PE这样的领域,目前几乎处于法律真空的地带,公证本来可以大有作为,但还是毋庸讳言,公证因为金融等知识储备的不足,似乎已经错失了在这些领域作为的最好时机。

二、基于公证服务属性和公证功能实现的知识构造

(一)基于公证服务属性的知识构造

公证业在很长一段时间内对于公证的服务属性认知不足,甚至可以在某种意义上讲,现在以证明为圆心的公证活动是诉讼活动和行政审批活动的方式的混合体。公证人的日常工作囿于此种活动范式,公证人内心便缺乏服务的理念,无服务理念则导致服务知识的缺失。

中国公证界有一句流行语,叫做体制决定了公证的一切。体制的大背景似乎可以包容一切的“不作为”。近年来,在种种倒逼和危机中,中国公证界才逐渐开始意识到“有为才有位”,才开始重视与公证服务属性有关的知识。构造与公证服务属性有关的知识,也必须有系统的理念,客观地对当前变动中的法律服务市场进行分析。当下法律服务市场有这么几个趋势我们不应忽视:互联网和新媒体带来的社会透明化、法律服务的综合化趋势、法律服务的技术化趋势、以客户需求为圆心的法律服务市场的日趋形成。

1.透明化的时代与公证人互联网知识的构造。

公证业,都是极其古老的服务业。在以往的服务场景中,公证人与客户之间的关系决计不是透明的——这个行当有自己的特定术语、程式和符号,如公证人notary词源中的nota就是古罗马“书记”们用来迅速抄录文书的一种速记符号,这种速记技术是一般社会大众所不能掌握的,这些特定的术语、程式和符号在很长一段时间内,被公证人“垄断”,甚至在有的时候让当事人产生了一种由神秘而生的敬畏感。但是我们需要看到的是,在互联网时代,信息的获取更为简单快捷,客户和服务提供者之间的距离也被空前地拉近。在这样的情形下,客户对法律服务的需求将会全面更新。以往,公证人面对的客户群体,绝大多数是公证和法律的门外汉,除了公证人的告知和顾问服务外,这些客户群体并没有一种有效而快捷的手段去了解公证。但在互联网时代,这群依然还是公证和法律的门外汉的客户,借助互联网就完全可能推开公证法律服务的神秘之门。比如因出国求学而需要办理学历公证的当事人,在办理公证之间可能借助“百度”而知道办理公证需要怎样的材料,知道此类公证的收费标准,知道公证处甚至有哪些公证员可供选择。在办理完公证后,这个客户也会借助互联网变成一个“自媒体”,在网络上对公证服务给出自己的评价。因此,在互联网时代传统的公证与客户之间的关系在被改写,有了“明白”的客户,公证的服务“被监督”、“被指正”、“被指导”的概率就大大增加。所以说,在互联网和自媒体时代,就必须储备在这个时代生存所必须的社交媒体知识、广告知识等看似跟法律专业知识风马牛不相及的互联网知识才能适应这种变化。

2.法律服务的综合化趋势与公证人的辅助知识构造。

我们从我们所熟知的法国公证人的业务中得知,拉丁公证人作为综合法律服务供应商已经有很久远的历史。但是中国公证的法律服务无疑是断点式、片面式和扁平化的。以公证主营业务继承公证为例,中国的继承公证实际上是用证换证的典型案例,即当事人用包括亲属关系证明在内的证明材料换取公证处出具的继承权公证书。在继承公证办理中,既不解决被继承人遗产清点,也基本不解决遗嘱检认,更无从谈债权债务申告等问题。这样的断点式、片面式法律服务近年来不断被社会诟病。要走向健康发展之路,中国公证不能忽略拉丁公证综合法律服务供应商的特性。借用葛宇峰先生的话讲,就是“公证必须抢占法律服务制高点,由点占线,由线及面,才能构建完整的公证法律服务体系”。为说明这个观点,葛宇峰先生举了一个在公证实务中最为常见的例子——银行金融借贷公证,葛先生认为贷款法律关系的形成包含了金融服务信息的查询与筛选、意向性洽谈、银行对客户需求的筛选与锁定、银行对客户的贷前调查、签订贷款合同、贷款条件成就后发放贷款、客户按约定使用贷款、银行对抵押物或担保人的监管/监督、收贷(正常收贷,不正常收贷)一系列流程。目前在这一系列流程中,公证仅解决了证明合同“真实、合法、有效”这个结点,故而公证的服务是不完整的。完整的公证服务则应该在贷款法律关系的整个流程中提供缔约前要约邀请、尽职调查、合同、履行四个方面服务。[2]应当说,葛先生的这个观点是十分正确的,近年来明信公证处也开展了类似的尝试并取得了相当的成效。提供全面的、系统的综合法律服务就必然要求公证人掌握一定的金融、会计、税务等辅助知识,才能够为当事人提供完整的服务。

3.法律服务的技术化趋势与公证的技术知识构造

我们可以看到,技术对于法律服务的促进作用也是不容忽视的。我们接受的公证史教育中,常有一个知识点,即公证职业起源于代书,代书也被视为公证人的基本技能甚至核心技能。但是我们目前可以看得到的是,人工智能或类人工智能技术在把公证员从重复书写契约的劳动中解放出来的同时也正在对公证代书的传统技能形成冲击。最显而易见的例子是“自动文件组装”,即通过软件技术进行分析检索后可以根据用户给出的条件自动生成法律文本。目前,汉坤的简法帮等平台已经在对该技术予以应用。准确的说,公证人日常工作中法律场景和要素的重复率其实是极高的,公证人是否有必要储备相关技术知识或者至少购买相关的技术,从解放劳动力的角度来说是十分有必要的。代书之所以在过去的时代尤为重要,是因为当时“识文断字”和法律知识都是社会中的稀缺资源,然而随着社会进步,社会大众的受教育程度不断提高,法律知识的获取也不再困难,代书这种某种程度上是基于经验积累的能力确实是有可能被更具有分析能力的人工智能技术所取代的。从某种意义上讲,公证人应当均有运用技术性知识的能力,这种能力也许在将来会在很大程度上影响到公证的竞争力。

(二)基于公证功能实现的公证知识构造

前文已述,公证的通用功能是服务、沟通、证明、监督,公证的上述功能是通过公证区别于其它法律职业的独有功能即非讼程序功能和信息功能来实现的。准确的说,基于公证功能实现的公证知识构造并不是具体地掌握某一个门类的知识和信息,而是一种思维或者一种“见识能力”,又或者是一种“构建能力”。公证构造这种见识能力和构建能力,其实比掌握任何一种具体知识或技能都更为重要。公证本身的发展不可能脱离一国的法治进程独树一帜,因此要真正实现公证的特有功能和通用功能,必须始终坚持和树立体系化的公证观念,清楚地认识公证特殊功能如何与现有法律体系对接,以满足社会的需要。以一个我们熟知的领域为例,夫妻财产契约的订立和公示是很好地解决夫妻内部关系和第三人乃至社会交易秩序的一个重要途径。当前我国的立法中虽然也有关于夫妻财产约定的法律规定,但是在法律体系中恰恰缺失了夫妻财产契约对外公示的环节。在我国并没有统一的“民事登记”的情形下,公证有且应当有能力解决夫妻财产契约的意思受领和受领意思后由内转化为对外的公示问题。在这个问题上公证独有的功能可以被体现得淋漓尽致。

研究公证的知识构造在当下并非是泛泛空谈的理论,而是具有实际意义的研究课题。柏拉图曾说过知识是合理的真信念——在哲学中,关于知识的研究叫做认识论。唯有围绕着公证的专业服务属性和公证功能的实现建立起正确的认识论,才能在实践中指导公证朝着正确的方向发展。

[1]见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定(十四届三中全会)》

[2]详细观点见葛宇峰先生发表在律政公证处内刊的《公证服务体系构建方法浅谈》。

(本文发表于《中国公证》2015年第12期)